文／潘祐霖 合夥律師、黃柏源受雇律師
在前年9月底的時候，經新聞媒體報導（註1），知名遊戲實況主兼YouTuber「Toyz」劉偉健（下稱劉男）因涉嫌販賣大麻而被台中地方檢察署調查，檢警機關經過搜索相關證據及對劉男偵訊後，已向台中地院聲請羈押獲准，目前劉男收容於台中看守所中。由於牽涉到知名電競圈網紅及話題人物，又是在青少年族群中廣為知悉的劉男。但因為刑事犯罪偵查不公開的緣故，廣大吃瓜群眾也只能透過台中地檢署的公開發言以及台中看守所採訪報導中略知一二，在其餘媒體的懶人包、獨家爆料（註2）等繪聲繪影，彷彿尚有其他「黑吃黑」、「案外案」撲朔迷離劇情發展，更讓非電競圈的民眾有如霧裡看花。
就現有的網路媒體報導、公開資料中，可以大致勾勒出劉男遭逮捕的過程，是彰化警局在今年5月執行網路巡邏任務時，發現有人涉嫌販賣大麻菸彈，於是喬裝成買家逮人，並從賣家住處搜出一堆大麻菸彈。在追查上游時，查出貨源來自台中地區的一名藥腳，再往上溯源追查毒品來源，旋即報請檢方擴大指揮偵辦。今年8月間發動第二波搜索時，逮到該名下盤商藥腳，不但從住處上百顆大麻菸彈，並根據該名藥腳之LINE通訊軟體對話紀錄與帳戶資金流向，竟然追出毒品是由劉男所提供，直到9月下旬發動第三波搜索，在劉男三重住處搜出大麻花及吸食器，遂於販賣毒品之嫌逮捕、聲請羈押獲准。
整個事件讓社會震驚，除了電競圈內的愛恨糾葛外，販賣大麻一事更是直接將話題延燒至犯罪重嫌，更有團體藉此時站在支持大麻除罪化的立場出來製造聲量（註3），我們不彷在吃瓜之虞，也多了解一下為何總是大麻生出類似爭議？到底大麻相關的責任在法律上又應如何評價？
《毒品危害防制條例》其前身為《肅清煙毒條例》，光從法規名稱即可看出存有清朝時期滅煙毒政策的痕跡。在民國87年5月20日正式更名為《毒品危害防制條例》，其立法目的係為肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益。
《毒品危害防制條例》第二條，是關於所列為「毒品」之物質、製品，依照成癮性、濫用性及危害性區分為4級。其中有關大麻的規定如「二、第二級 罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品…。」，將大麻列為第二級毒品。
只不過有別於其他同樣歸類於二級的物質，大麻對於中樞神經系統的作用方式非常複雜，對某些神經系統功能有興奮作用，對另一些神經系統功能卻又有抑制效果，但又沒有很強的成癮性和急性生理毒性，甚至還具有治病的能力，相當於同時具備大部分毒品的特性，但危害程度並沒有那麼高，這也就是大麻之所以在近期衍生眾多討論及爭議的主要原因。
大麻是一種生長在熱帶地區的草本植物，其植株內含有許多化合物例如四氫大麻酚（THC，依照管制藥品條例，THC亦屬第二級管制藥品）、以及大麻二酚（CBD，僅以CBD為成分者，不屬於管制藥品），吸食可以讓人產生迷幻的愉悅感、也可以減緩癲癇等症狀的不適感。而常見吸食大麻的方式包含使用大麻捲煙、水煙槍，或加入食物中食用，甚至可以將大麻植株曬乾後直接吸食。
依照《毒品危害防制條例》第10條第2項，施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。依照該條規定，單純施用大麻（自用），仍會面臨刑事責任；但在實務上，對於初犯者，常會用「附戒癮治療之緩起訴處分」的方式，將犯人視作病人，以減量藥害的方式進行治療。以上看似刑罰效果並不嚴重，但法律效果仍然是鐵錚錚的刑事處罰。
也因大麻並無特別精煉萃取之需求、本身又是天然草本植物的植株，進入門檻較低，甚至有一般民眾透過網路先取得大麻種子後自行種植、栽種的案例。大麻、包含其種子在《毒品危害防制條例》中的適用上，需參考第4條第2項（註4）；第12條第2項（註5）、第13條第2項（註6）、第14條第2項（註7）以及第14條第4項（註8），若類型化上開規定，以行為舉例如下（以下就有期徒刑做比較區別）：
1. 購買大麻種子並持有者，一年以下有期徒刑之刑事責任；
2. 持有大麻種子而有意圖轉賣、轉讓者；或意圖供栽種之用，而運輸或販賣者，兩年以下有期徒刑之刑事責任；
3. 若是為了製造大麻成品者而栽種大麻的「自耕農」，則躍升到五以上有期徒刑之刑事責任。
4. 若是製造、運輸、或販賣大麻成品者，刑期則來到最輕十年的刑事責任（無期徒刑或十年以上有期徒刑）。
有兩點必須特別提出說明，首先，司法院大法官釋字第790號解釋（註9）即認為在「自耕農」的類型，現行規範並無特殊減刑規定，因此構成本條犯罪之人並無法因應特別可以寬恕的情事而得到緩刑的宣告。大法官認為這樣並不符合比例原則，因而創設了特別的減刑規定，這也讓一些無法取得止痛劑、逼不得已鋌而走險的「自耕農」有望獲得刑期減免。
另外，因為大麻植株長成之後，各部位均可輕易分離，並無向其他毒品需要特別化學提煉而有明確的「製造」過程，因此「製造大麻」以及「栽種大麻」應該要如何區分，便是一個棘手的問題，畢竟，區分結果將決定應適用法條，其法定刑更是有「低消」五年或十年的天壤之別。
關於這個問題，早期最高法院（註10）似乎採取「包裝說」，認為「製造」是指將栽種成長後之大麻葉予以加工，製成易於吸用之製品而言。換言之，行為人必須將大麻摘取、曬乾、剪碎或捏碎，再用「紙張或其他容器予以包裝做成製品」，始能認為屬於製造。而最近最高法院似已改採「人工乾燥說」（註11）為穩定見解，此說不若「包裝說」嚴格，認為大麻之製造方法可直接摘取植株上之葉、嫩莖乾燥而得。因此所謂製造行為，重點放在「人工取得」大麻植株部位以及加工（乾燥）到易於施用的程度，只要達到這些條件，即便沒有包裝，也會認定成「製造」大麻。
簡述完大麻、大麻種子以及實務上處理「製造大麻」的做法後，我們不妨將眼光放在外國是基於什麼理由將大麻製品除罪化。美國是最早開放大麻的國家，自1996年起，加州開放使用醫療用大麻開始，到今年為止，美國已有18個州和華盛頓特區允許娛樂用大麻合法化。
美國各州推動大麻合法化，基本上以循序漸進的方式進行。第一階段是將大麻從完全非法到納入管制，由美國政府單位中之藥物管理單位核准大麻相關藥物。再來，第二階段是「醫用大麻製品」合法，民眾若是持有相關證件，就可至指定藥房購買含有大麻二酚（CBD）成分的商品。第三階段則是醫用大麻花合法的階段，民眾可以透過大麻卡等證明文件，在指定藥房購買整顆大麻花。第四階段則是民眾無須領有證明即可至藥房購買含四氫大麻酚（THC）物質的產品及大麻花。最後則是形同酒精的管理方式，得以自行販售之階段，無須由政府核准即可自行製造販售（註12）。
想到大麻合法化，另一個容易閃入腦海的國家─荷蘭，在1976年，荷蘭針對《鴉片法》進行修訂，明確將毒品依照成癮性、危害健康程度、危險性區分為硬毒品（Hard）、軟毒品（Soft）。大麻即屬於後者，修法之後，單純施用軟毒品並非犯罪行為，與美國的差別在於，荷蘭僅是將大麻「除罪化」，與全面合法化自由販售仍有區別。該國規定，單純吸食並無刑事責任，但若持有大麻超過一定數量/重量，仍屬違法。
近年來，國內有支持大麻除罪化/合法化的團體聲量逐漸增大，其訴求不外乎基於「醫療人權」、「鬆綁刑事系統負擔」等，並指出許多現行法制弔詭之處，例如被《毒品危害防制條例》列為第一級毒品的嗎啡，在醫療上都能合法使用，但醫療用大麻的引入，卻是困難重重，基於基本的醫療人權，目前的法規限制並無道理。另外，許多施用毒品者，是因為現實上窘境，逼不得已下追尋暫時身心靈解脫的方式，相信看過去年火紅台劇《做工的人》的人會更感同身受。對於這樣的人，是否仍有將其視為「罪犯」，或是改以「病人」的眼光看待，給予低強度的藥物緩解、治療，讓其重新面對生活，而非直接送入監獄，另一個無底洞？將是我們值得深思的問題。
回到開頭的Toyz事件，從目前公開資料可知，其可能有販賣大麻（及其製品）的行為，與單純吸食的「低度違法行為」不同，販賣行為的危害性可是被立法者歸類為「重度違法行為」，因此，其所面臨的將有可能是最輕十年的有期徒刑責任。民眾吃瓜之餘，除了看熱鬧以外，應該認清販毒與單純用毒的差別。
法務部長日前受訪時也直接表明大麻合法化之訴求在現行並不可能（註13），因此單純施用大麻構成犯罪行為之狀態，短期之內可能很難改變。但我們依舊可以用更科學、更文明的方式看待大麻，並試圖理解任何可能改善人類生活的產品，即便只有少數人有需求，也應該嚴正看待。
（註1）中央通訊社，Toyz英雄聯盟前世界冠軍涉販大麻 法院裁定羈押，2021年9月30日，https://www.cna.com.tw/news/firstnews/202109300026.aspx。
（註2）鏡周刊，【Toyz販毒內幕】【獨家】與藥腳對話曝光 揭Toyz遭黑吃黑始末，2021年10月5日，https://today.line.me/tw/v2/article/VxBy8Zy。
（註3）蘋果新聞網，販毒早有端倪？謝和弦再爆驚語：2個月前抖內Toyz 「1克」，2021年9月30日，https://tw.appledaily.com/local/20210930/BUVVPOGGLNCTHPNTWE6DDYZWLY/
（註4）第4條第2項：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」
（註5）第12條第2項：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
（註6）第13條第2項：「意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」
（註7）第14條第2項：「意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處二年以下有期徒刑。」
（註8）第14條第4項：「持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金」
（註9）釋字第790號「不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。」
（註10）最高法院93年度台上字第6855號判決
（註11）最高法院102年度台上字第2465號判決
（註12）公視新聞網，透視大麻2》 這些國家允許娛樂用大麻合法化，但又如何規範？2021年10月12日，https://news.pts.org.tw/article/548906
（註13） 聯合報，大麻合法化？法務部長蔡清祥：目前不可能，2021年9月1日，https://udn.com/news/story/7315/5715269。