文／潘祐霖 佑達法律事務所合夥律師、黃柏源 佑達法律事務所受雇律師
在2020年5月29日，大法官會議以不符合比例原則、保護性自主權、避免過度干預隱私、國家刑事制裁介入反而對婚姻有負面影響等理由，以第791號解釋為我國刑法第239條通姦罪畫下句點。當時即有保守人士擔憂，「少了這個法律，小三、小王以後都可以跑到元配面前嗆聲。」（註1），可以充分感受到不諳法律的常人對於此消息的識讀、反應是何等驚慌。
但可以肯定的是，如果小三、小王膽敢明目張膽地到元配面前嗆聲，要全身而退是難上加難。首先，通姦除罪化不等於外遇無責任，除卻了刑事制裁後，還有民事賠償責任可以追究，對於大部分在婚姻中受另一半欺騙的配偶，法律或許無法處理情感的回復，但至少可獲得一定的金錢補償。
近幾個月來，不管是桌壇名侶福原愛被直擊與男性在飯店同進同出，或是近期鬧得沸沸揚揚的「最美博士」許藍方涉入醫師家庭事件（註2），都一再地挑起大眾「婚姻忠誠」的敏感神經，普羅大眾還是會對元配投射同情的眼光。但前面的例子主角都是公眾名人，其言行舉止往往受到大眾放大檢視，與一般外遇案件的秘密性質，本質上有不小落差。
實務上，夫妻發現另一方外遇時，往往是雙方感情已經生變、漸行漸遠之後的事情，在此情況下要接近配偶並從中發現外遇證據十分困難，蒐證往往陷入僵局。為了要查明真相，配偶往往會想窺看另一半智慧型手機內的通話對象、聊天訊息，個人行蹤甚至是找花費鉅資徵信社找跟拍等等，這樣的蒐證方式所取得的證據，日後在法庭上提出時，被蒐證的一方通常會爭執這類證據屬於違法取得，抗辯其無證據能力（沒有當作證據的資格），並提起刑事妨害秘密罪之告訴，來反制蒐證的配偶。若雙方僵持不下，往往最後是兩敗俱傷，不慎又揹上刑事犯罪紀錄。當風暴過後，回首過往，往往會感嘆婚姻的終點竟是如此荒涼。
因此，在侵害配偶權的民事訴訟中，如何提出外遇證據佐證侵害之實，又降低被刑事訴追的風險，就成為元配方最關心的事情。
觀察近年法院實務見解（註3），肯定蒐證配偶具有一定的「不貞蒐證權」，允許在被蒐證配偶的隱私權與蒐證配偶的訴訟權之間，依比例原則的衡量，做一定程度的調整，視個案情況，讓侵害隱私權所取得之證據得以使用。簡言之，用侵害配偶隱私權的方式所取得的證據，法院會考量「破壞隱私的程度」與「配偶身分法益」、「家庭婚姻圓滿期待權」，以及「若採取該證據所能取得的利益」作綜合衡量。舉例來說，若是蒐證配偶強行突破另一半的智慧型手機裝置，並對其中內容大規模、地毯式的窺探，即便最後確實取得對方不貞證據，最後卻因不符比例原則，可能不被法院認定有證據能力，縱使恨得牙癢癢，也是白搭。
另外，因刑法妨害秘密罪（註4）以「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」為構成要件，反過來說，若是「非無故」、或是該內容不具「隱私性」時，就不會構成妨害秘密罪嫌。
「非無故」解釋上看似容易，實際上要以懷疑夫妻一方外遇而窺探他方祕密為由主張為「有故」，十分困難。相比在民事程序中容忍一定程度的不貞蒐證權，刑事程序則較為嚴格，除了早期極少數見解認為可以在刑事程序中援用不貞蒐證權的概念外，近期實務穩定見解，均認為懷疑夫妻一方外遇並不能作為「有故」的原因。另一方面，若希望以內容「欠缺隱私合理期待」以突破，則要實際檢驗夫妻就電腦、智慧型手機等裝置是否有共用權限，共同生活領域的範圍、隱私特性等諸多面向實際判斷。如何蒐集證據、如何呈現證據，就變成決定性的關鍵。配偶外遇固然令人氣憤，但千萬不要因為氣急攻心，失去冷靜，採取不顧法律界線的「瘋狂抓姦」行為，不僅可能無法得償所願，更有可能吃上刑事前科紀錄，賠了夫人又折兵，得不償失。
在後通姦罪時期，失意配偶如何在法律戰中取得勝利，成功獲得賠償，同時又不會陷入兩倍俱傷的窘境，除了需要專業協助，更考驗自身的冷靜和耐心，才能順利走出紛爭，重新開啟美好人生。
畢竟，說到底，你（妳）只是失去了一個不愛你（妳）；而他（她）則是失去了一位全心全意愛他（她）的人，誰的損失又更大呢？
註1：通姦除罪化／下一代幸福聯盟：有人偷了老公、老婆...怎能不罰？ETtoday社會新聞，https://www.ettoday.net/news/20200529/1725479.htm#ixzz73z96eaFL
註2：傳裸身自拍照、分享高潮經驗 最美博士許藍方偷吃人夫，鏡周刊，https://www.mirrormedia.mg/story/20210809soc008/
註3：最高法院104年台上字第1455號民事判決、高等法院108年度上易字第1259號民事判決、臺灣高等法院 103 年上易字第1391號民事判決可供參照。
註4：刑法第315條之1第2項：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」